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人大主导立法的可能及其限度

发布日期: 2017-09-25

 内容提要:

“人大主导立法”是我国人民代表大会制度与社会主义立法体制的根本要求,也是立法获得正当性与权威性的必然条件。观察近40年的中国立法发展,一个显豁的事实就是人大立法权尤其是大会立法权的人大立法权的虚置弱化以及由此形成的立法过程中“人民形式上有权、实际上无权”的状况。重塑当代中国立法的正当性基础和公正性品质,寻求立法的民主性与科学性、立法效率与法律实效的协调,就必须从行动上回归我国宪法法律文本的各项规定,维护有立法权的人大在立法过程中的主导地位。然而,由于人大立法能力的实然状况以及诸多体制性制约因素,追求“人大主导立法”不能过于理想主义。有立法权的人大对立法过程的主导只能是逐步在具体层面、特定环节和一定限度内实现。

      关键词:人大主导;政府部门主导;立法能力

“人大主导立法”作为一项新形势下推进立法民主、提高立法质量的目标要求,最早正式出现是在20114月《中共中央转发<中共全国人大常委会党组关于形成中国特色社会主义法律体系有关情况的报告>的通知》(中发[2011]7号文件)当中。该文件明确提出人大及其常委会要充分发挥国家权力机关的作用,依法行使立法权,发挥在立法工作中的主导作用。2014年,十八届四中全会又郑重提出“健全有立法权的人大主导立法工作的体制机制,发挥人大及其常委会在立法工作中的主导作用”。2015年新修订的《立法法》将“人大主导立法”从执政党的政治主张上升为国家法律并将其规范为新时期国家立法工作的基本要求。该法专门强调“全国人民代表大会及其常务委员会加强对立法工作的组织协调,发挥在立法工作中的主导作用”。显然,提升人大主导立法工作的能力已经成为新形势下加强和改进立法工作、完善我国法律法规体系的基本着力点。

在中国立法经历了一个超高速发展时期之后的“后法律体系时代”,为什么强调把“人大主导立法”看作是全面提升立法质量的关键?在经历了近40年的一路高歌、突飞猛进之后,中国立法强调“人大主导”的意义何在?回答这些问题,需要对新形势下“人大主导立法”的价值内涵、制度形式、实然状况以及制约因素和现实可能进行分析并籍此获得开展人大立法工作的清晰思路。

一、人大主导立法:从立法原理到制度设计

关于人大主导立法,首先要从思想上解决人大为什么应当主导立法的问题。这涉及到从立法原理和制度设计两个应然层面对人大主导立法的价值内涵与制度规定进行梳理。

 (一)回归人民民主的立法原理

1. “人民立法”原则的自然延伸

代议制民主理论的一个基本预设就是人民在自由平等的“公意”基础上将“天赋”的自由和权力让渡给国家和政府,并由代议机关按照人们的意志制定法律,同时由代议机关将执行和适用法律的权力委托给专门的国家机关行使,以此保证国家的一切合法化政治权力源于人民或者人民的委托。在此过程中,立法权是以人民名义行使的最重要的国家权力。为此,卢梭坚信“立法是对人民意志的记录;是人民自己为自己作出的规定。”洛克说“没有得到公众所选举和委派的立法机关的批准,任何人的任何命令都不能具有法律效力和强制性”。孟德斯鸠强调“民主政治有一条基本规律,即只有人民可以制定法律”。康德从人性的角度论证立法权就是人民的权力,“立法权从它的理性原则来看,只能属于人民的联合意志。”斯宾诺莎认为,“一个民治的国家,其法律之制定是经过全民的同意,服从是不存在的”。马克思深受古典自然法学家的影响,对于代议机构立法也有着精辟理解:“应当使法律成为人民意志的自觉表现”、“它应当同人民的意志一起产生并由人民的意志所创立”。

在此,古典自然法学家和马克思主义经典作家都向我们揭示了一个道理:人民是最高主权者。人民主权实际上不过就是议会主权,人民行使国家权力的过程很大程度上就是通过议会行使立法权、实现人民意志的过程。在现代社会,人民意志很大程度上只能由人民选举产生的代议机关来代表和表达。这就决定了,不管什么国家立法,实质上或名义上都要依靠人民代议机关这个政治主体来获得自身的正当性与公共性来源,都要以不同形式坚持人民主体原则、以人民为中心、以人民代议机关为主导。就此,十八届四中全会决定专门强调,人民是依法治国的主体和力量源泉。在我国立法实践当中,这种人民的主体地位和力量主要通过人大对立法过程的主导来实现的。人民代表大会制度作为我国根本政治制度,通过人大主导立法才得以在立法过程中贯彻落实。

2. 立法获得正当性与公正性的必然要求

从立法权力的应然属性来说,立法是人民主权的最重要体现。一切立法权的行使应以人民或人民的代表为主体。由人民选出的代表所组成的代议机关来主导立法过程、反映人民意愿并将其上升为法律,行政立法权和司法解释权源于议会立法权且从属于议会立法权,亦是国家立法从整体上获得民主正当性的基础。在我国人民代表大会制度框架之下,人大由人民选举产生的人大代表构成,再由人大产生其他国家机关。人大立法对于行政立法、司法解释的统领、制约与监督,也就构成了整个国家立法的民主正当性基础。

惟有人民代议机关主导立法权行使的过程,才能真正实现民众对于立法过程的民主参与,才能不断强化法律产品的正当性与公正性品质。就此,美国学者科恩曾进行专门阐述,“法律可能是不好的,但我参与立法的过程使我有义务承认它们的合法性并服从它们-那种义务来自这一事实:我是构成社会的成员之一,社会的法律就是我的法律,制定法律时我出过力。”显然,人民通过代议机关行使立法权,使得遵守法律的主体与制定法律的主体合二为一。只有通过人民代议机关主导的立法程序,立法才能最大限度反映人民意志,人民才有义务遵守法律。

(二)人大主导立法:制度设计与规范表达

“人大主导立法”虽然是近些年的新提法,但是我国根本政治制度与立法体制始终贯穿着这一基本原则。在我国,人民当家做主是社会主义民主政治的本质特点。“人大主导立法”则是实现人民当家做主和社会主义民主政治的基本要求与主要方式,是直接关系到根本政治制度能否得到实现的重大问题。

1. 关于“人大主导立法”的宪法文本表达

54宪法到82宪法的文本表述来看,人大主导立法一直是我国立法体制的核心原则。我国1954年宪法规定“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”;“全国人民代表大会是最高国家权力机关,是行使国家立法权的唯一机关”、有权“修改宪法、制定法律”。全国人大常委会只能解释法律、制定法令,而无权制定和修改法律;国务院并不享有行政立法权,只能规定行政措施,发布决议和命令;地方各级人大也都没有地方立法权。可见,1954年确定的新中国立法体制是紧密围绕“人大主导立法”这一核心要义展开的,强调全国人大独享立法权、国务院不享有立法权。19751978年宪法很大程度上沿袭了54宪法的相关表述,在立法体制上沿袭了“人大主导立法”原则。

1982年宪法第23条明确规定,“中华人民共和国的一切权力属于人民。人民行使国家权力的机关是全国人民代表大会和地方各级人民代表大会”;“国家行政机关、审判机关、检察机关都由人民代表大会产生,对它负责,受它监督”。第57条规定全国人大是最高国家权力机关;第58条规定全国人大及其常委会行使国家立法权;第62条规定全国人大有权“修改宪法”、“制定和修改刑事、民事、国家机构的和其他的基本法律”;第67条规定全国人大常委会有权解释宪法法律、制定和修改除应当由全国人大制定的法律以外的其他法律、在全国人大闭会期间对其制定法律进行部分修改。

2. 《立法法》关于“人大主导立法”的专门表述

“有立法权的人大主导同级立法”也是我国立法体制的核心要求,适用于全部立法领域和统摄所有的立法活动。《立法法》第51条明确规定了“人大主导立法”原则,即“全国人民代表大会及其常务委员会加强对立法工作的组织协调,发挥在立法工作中的主导作用”。从《立法法》的整体架构与具体内容来看,“人大主导”原则始终是一以贯之的。

首先,在立法权限划分上,全国人大及其常委会有权制定和修改刑事、民事、国家机构和其他基本法律。在我国法律渊源体系当中,由全国人大及其常委会行使国家立法权,有权创制与变动国家“法律”。“法律”的位阶仅次于宪法、凌驾于行政法规、地方性法规、行政规章等各种法律渊源形式之上。《立法法》第8条以列举形式将国家最重要的立法事项明确赋予全国人大及其常委会,并且强调中央政府以及地方立法机关非经授权不得就这些“中央专属立法事项”进行立法。其次,从立法起草来看,第53条要求综合性、全局性、基础性的重要法律草案必须由全国人大牵头起草。即,“全国人民代表大会有关的专门委员会、常务委员会工作机构应当提前参与有关方面的法律草案起草工作;综合性、全局性、基础性的重要法律草案,可以由有关的专门委员会或者常务委员会工作机构组织起草。”第三,从对地方人大立法的要求来看,第76条规定“本行政区域特别重大事项的地方性法规,应由人民代表大会通过”;第89条专门强调“地方性法规的效力高于本级和下级地方政府规章”。第四,在人大立法与同级政府立法二者关系上,人大始终居于主导地位并决定和引导政府立法的发展。在国家立法与司法解释的关系当中,后者必须坚守法律的原意、不得越权解释或以“司法解释”之名行“创设法律”之实。

二、人大主导立法状况的实然分析

观察改革开放近40年来的中国立法发展,一个显豁的事实就是人大立法权尤其是大会立法权的弱化、虚化态势以及政府立法权的高度膨胀。在人大立法工作当中,大量存在习近平总书记所指出的“人民形式上有权、实际上无权”问题。我们之所以强调“人大主导立法”,很大程度上是直面当前“人大立法虚化”、“政府部门主导”以及“立法官僚化”等现实问题而作出的积极回应。

(一)立法权的行政化:政府立法对人大立法权的消解 

1.全国人大及其常委会立法对于中央政府的严重依赖

“人大主导立法”很大程度上就是针对当前立法权高度行政化、政府部门强势主导立法的状况而提出的。有学者这样评价了中央政府立法在整个改革开放以来中国立法实践当中的地位与意义:“行政法规和部门规章,是中国立法的先行者和引导者,是它们而不是法律和地方性法规,走在了政治风向的前面。1979年至今中国法律层次的内在逻辑,如果从推动力上来说,毋宁说是由国务院及其相关部门的行政立法推动的,而不是由全国人大和地方各级人大及其常委会推动的。”毋庸置疑,在全国人大及其常委会与中央政府在立法过程中的关系而言,前者对后者已形成事实上的严重依赖关系:

首先,全国人大及其常委会制定的大部分法律是由国务院相关职能部门提案并负责起草的。从最近几届立法提案和法案起草的情况来看,全国人大及其常委会制定的法律将近50%-80%是由国务院提案并由政府部门“归口起草”的。纳入九届人大立法规划的89件法律草案中,由人大提请审议或自己起草的有38件,占42.7%。纳入十届人大立法规划的76件法律草案中,由人大提请审议或自己起草的有32件,占全部草案的42.1%。十一届人大立法规划当中,由国务院法制办或国务院部委起草的占到73%。十二届人大这个比例达到74%

其次,全国人大及其常委会制定的宏观性、原则性和“粗放式”法律必须通过国务院部门立法加以精细化、具体化之后,才能进入到实际操作层面。由于深受立法“宜粗不宜细”和“宜疏不宜密”的影响,全国人大及其常委会立法在很大程度上只是提供了对特定事项进行立法规制和法律治理的大致框架。许多法律规范过于原则、抽象,宣传性和号召性过强,对于具体法律行为缺乏明确的规范性和指引性。如果没有政府部门制定的相应配套的实施细则、实施条例或是其他一些实施办法和意见,在国家法律与社会规制之间就会出现“断层”和“鸿沟”,法律很可能只能被“束之高阁”,成为只能远距离“观赏”而不能近距离“实用”的“博物馆中的法”。

第三,全国人大及其常委会对国务院进行了极其广泛的立法授权。尽管这在一定程度上缓解了我国体制改革、对外开放和市场经济方面的立法滞后状况,弥补了国家法律供给的不足,但也引发了人们关于国务院授权立法过度膨胀的普遍忧虑。正如美国学者伯纳德·施瓦茨所言:“如果在授权法中没有规定任何标准制约委托之权,行政机关等于拿到了一张空白支票,它可以在授权的领域里任意制定法律。”在缺乏来自全国人大及其常委会(授权方)强有力监督的状况之下,许多重要的国家立法权被分割、流失。国务院部门成了税收等重大国家立法权事项的事实上的立法者。

2. 地方人大立法权的虚化与地方政府立法权的膨胀

哪些事项应当由地方权力机关以地方性法规的形式加以调整,哪些事项又应当由地方政府以地方政府规章形式加以规范,宪法、《立法法》和《地方组织法》都对此语焉不详。二者在制定主体、法定条件、受法律拘束的程度、效力等级方面有所差异,但都源于宪法和法律的规定、都不得与宪法法律行政法规相抵触,而且同级地方性法规与地方政府规章适用范围相同。实践当中,地方性法规与地方政府规章的界限不清,容易导致以下问题:

首先,地方人大与地方政府不仅从立法数量上,而且在立法的事实地位与社会影响力方面都出现了某种程度上的关系“倒置”与“错位”。地方政府规章的迅速扩张、越位以及地方性法规的发展缓慢、明显滞后形成鲜明的对比。一些地方提出“先规章后法规再法律”的立法思路。甚至有人形容说,地方性法规与地方政府规章之间在书本上的“主从”性质的“父子”关系,已经转变为现实中的“平等”性质的“兄弟”关系。还有人这样来比较地方人大立法与地方政府立法的区别:“人大抓鸡毛蒜皮,政府抓关键问题”。第二,绝大多数地方性法规是由地方政府及其部门负责起草的。换言之,地方政府不仅负责起草地方政府规章,而且掌握了地方性法规的主要起草权。很多个省级人大专门委员会从成立之日起就没有直接起草过一件地方性法规草案。有人这样形容地方人大与地方政府在立法过程中各自扮演的角色,“政府部门‘买菜做饭’, 市政府法制办‘端菜上桌’,人大‘坐等上菜’、 ‘被动吃饭’”。另外,由于政府强势推进各项经济与社会政策的历史背景以及地方人大工作的特点,地方政府规章在许多时候被置于优先考虑的地位。地方人大难以对同级政府立法进行有效统领与监督。

(二)立法权的司法化:两高司法解释对人大立法权的侵蚀

在当代中国政治架构当中,最高司法机关由全国人大产生,对全国人大及其常委会负责,向全国人大报告工作,接受全国人大监督。根据我国宪法和法律,司法机关的主要职能是法律适用而并不得享有任何实质意义上的立法权。然而,实践当中,立法权也出现了某种程度上的“准司法化”趋向。司法权作为一种适用法律、处理个案的“实践力量”,获得了参与立法过程以及创设实质性规则的意义。这主要表现为,在提交全国人大及其常委会审议的法律草案中,除了最高立法机关自行起草以及国务院及其部委起草的之外,还有一部分司法程序以及司法组织方面的法案是由“两高”负责起草的。更重要的是,“两高”拥有广泛的司法解释权。几乎每出台一个重要法律,都会紧接其后出台相关的司法解释。在某种意义上,司法解释已经成为相关法律实施的不可或缺的“左膀右臂”。而且,许多司法解释不再限于对特定法律条款的文字含义和具体适用作技术性阐释,而是逐步扩大到整个法律文本,甚至演变成使得原法律文本面目全非、带有浓厚立法色彩的“准立法行为”。有学者形容说,我国已形成最高人民法院这样“一个权力相对薄弱的法院却拥有世界上最为广泛的法律解释权”的奇观。“两高”也因此被誉为除全国人大及其常委会和国务院之外的“第三立法部门”。无论是从数量、涉及事项范围还是从在司法审判中的地位来看,司法解释都可以被视为除法律、法规和规章之外的另一种“法源”形式。实践当中,最高司法机关不仅就法的适用问题作出司法解释,而且通过司法解释对法无明文规定的事项作出“造法性”规定。甚至还经常违背“立法原意”、对法律作出实质性删减、改动或者变相曲解。

鉴于全国人大及其常委会立法的滞后性以及灵活性、可操性、精细化的不足,国家法律需要借助“两高”司法解释加以弥补,才能适应不断发展的社会情况,适用于错综复杂的案件审理。因此,大量的司法解释出台,是国家立法的局限性与社会发展的立法需求之间张力作用的必然结果。然而,正如博登海默指出的,“既然立法机关存在的真正理由就是制定新法律,可见制定新法绝不是法院的分内事。”司法权的性质决定了其天生的职责就是根据业已存在的法律来裁判案件,司法机关主要不是为了制定法律而设的机构。“立法”只不过是特殊情况下的一种“附带品”和“权宜之计”。

(三)全国人大及其常委会疏于或怠于行使立法解释权、立法监督权等重要职权

1. 立法解释权长期处于休眠虚置状态

根据1981年全国人大常委会通过的《关于加强法律解释工作的决议》,我国立法解释主体包括全国人大常委会和省级人大常委会。根据《立法法》第4546条规定,全国人大常委会是我国专门法律解释机关,可以在以下情况主动行使立法解释权:一是,法律规定需要进一步明确具体含义;二是,法律制定后出现新的情况,需要明确适用法律依据。此外,全国人大常委会在国务院、中央军委、最高人民法院、最高人民检察院和全国人民代表大会各专门委员会以及省、自治区、直辖市的人大常委会等机关提出法律解释要求的情况下有权作出解释。而且,《立法法》明确规定“全国人民代表大会常务委员会的法律解释同法律具有同等效力。”显然,法律解释权是我国最高立法机关非常重要的一项专门立法权。

从我国立法实践来看,全国人大常委会怠于或疏于立法解释工作,长期“有权不用”、“立法不作为”。直到1996年,八届全国人大常委会才第一次以“解释”之名作出了《关于<中华人民共和国国籍法>在香港特别行政区实施的几个问题的解释》。这可以说是我国最高立法机关作出的第一个正式的立法解释。之后,全国人大常委会又作出十几个立法解释,涉及内容主要是香港、澳门基本法和刑法的有关规定。相较于全国人大常委会,地方人大常委会的立法解释实践则更为罕见。究其原因,大致有二:一是由于立法主体与立法解释主体的一致性,实践当中全国人大常委会和省级人大常委会的主要精力放在制定新法上,往往无暇顾及旧法的解释;二是大量的行政解释、司法解释对法律法规的操作性问题进行了细化规定,一定程度上使得立法解释的必要性与紧迫性不是那么凸显。

可以说,全国人大常委会立法解释权的长期虚置,亦是导致司法解释与立法解释边界不清、司法解释权膨胀甚至出现“司法造法”现象的重要原因。关于司法解释侵蚀国家立法权的现象,尽管早有人提出微词,最高立法机关对此却表现出极大的耐心,甚至在某种程度上还暗示对有关法律敏感问题可以先搞司法解释进行“试点”,待条件成熟后再立法。现实当中,学界对司法解释事实上成了立法解释甚至取代立法的现象也习以为常。在全国人大常委会立法解释权长期“不作为”的状况之下,司法解释作为一种较为稳妥的“权宜之计”也得到学界普遍认同。然而,我们需要警惕的是,司法解释权的膨胀与司法机关的过分“热心”,并没有如人们所预期地那样有力地促进和推动国家立法权的行使,反过来却架空了全国人大常委会的立法解释职能,使其法律解释方面的“立法懈怠”现象更加严重。

2. 立法监督方面的“不作为”

根据我国宪法,全国人大享有监督宪法实施、改变或撤销常委会不适当决定、罢免中央国家机关组成人员和常委会组成人员、听取常委会、国务院、最高人民法院和最高人民检察院工作报告等五项监督权。然而,由于众所周知的原因,全国人大大会监督权很大程度上被搁置和虚化。全国人大至今也从未改变或撤销过一部全国人大常委会制定的法律、决定或解释。相形之下,全国人大的监督权主要是由其常委会来具体行使的。尤其是在监督法颁布之后,全国人大常委会进一步取代和消解了全国人大大会的监督权。

实践当中,全国人大常委会监督也常常不尽人意、流于形式、甚至长期不作为。对于实践当中频繁发生的法律打架、立法冲突现象,全国人大常委会难以做到常态化的事前预防与事后审查解决。从1982年宪法规定立法监督制度以来,全国人大常委会从未改变或撤销过一部行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例、决定、决议、命令、规章等规范性文件。近年来,尽管有公民向全国人大常委会提出针对某项立法的审查建议,但是至今为止还没有成功启动全国人大常委会立法监督程序的案例。从地方人大常委会的立法监督情况来看,绝大多数省级人大常委会自建立以来,没有撤销或改变过任何一个规范性文件。

三、制度设计与事实疏离的症结所在

基于我国宪法和《立法法》的制度规定,全国人大及其常委会享有的国家立法权具有最高的效力等级、最重要的调整内容以及最严格的立法程序,是国家立法体制以至整个立法链条中的基础性、主导性环节。地方各级有立法权的人大立法在同级立法体系当中也居于最高位阶。然而,制度不等于现实、应然不等于实然。如前所述,在关于人大立法的制度设计与实然状况之间存在着重大的差距与背离。

(一)追赶型立法工作模式之下部门立法的优势

在我国40年来各项改革举措大刀阔斧、社会急遽转型的历史背景之下,政府部门主导立法有其深刻的现实合理性与实践必然性。在改革开放之初,由于经济发展与社会治理的需要,中国有一种急需在短期内尽快完成国家建构的强烈要求,需要更大程度的政府干预与规制。这就需要一个强有力的政府来凝聚各种内部力量,大量运用立法手段来创制经济与社会生活的规则、强制性推进制度变迁。由此,政府部门主导的追赶型立法也就构成我国赶超型现代化的基本表现样式。确如威廉·韦德所说的,“如果国家对公民从婴儿照管到死,保护他们生存的环境,在不同的时期教育他们,为他们提供就业、培训、住房、医疗机构、养老金,也就是提供衣食住行,这需要大量的行政机构。相对来说,仅仅靠议会通过的法律,……那只能做些微不足道的事。”相较于人大及其常委会立法而言,政府部门在行使立法权方面有着得天独厚的优势:

首先,由于受到会期和规模限制,全国人大及其常委会没有足够的时间和能力去论证立法计划、操刀起草具体法案和充分审议法律草案。欲求事事均有全国人大或其常委会立法作为指引和根据,已纯属不可能。而且,全国人大及其常委会立法程序是诸多立法程序当中最严格最繁琐,立法过程也最为缓慢迟滞的。这就决定了人大立法很难适应瞬息万变的经济社会发展对于立法规制的需求。相较而言,中央政府具有权力集中、行政首长负责、高效及时和善于应变的诸多优势,可以较好地弥补全国人大及其常委会立法在这方面的不足。

其次,随着社会管理日益复杂化和民众需求的多元化,立法的专业性、技术性和科学性要求也日渐凸现。人大代表作为一般“政治意义”上的民意代表,常常缺乏专门法律知识和立法技能,在各种立法信息占有和判断上处于“严重不对称”的劣势状态。作为专门承担社会管理职能的机关,政府部门对于立法涉及的相关问题比较熟悉了解、心中有数,并且掌握为一般民意代表所不可能获得的信息资源和权威性材料,具有明显的专业、信息和智力优势。

第三,转型期的行政管理和社会发展充满了各种变数和不确定性,最高立法机关不是“先知先觉的上帝”,对此无法作出准确地预计并加以事先规范。对于经济调控、公共安全、紧急状态、纯粹技术性立法事项,通常也只能交给一个持续存在、常设高效、反应迅速的行政机构根据新情况作出灵活性规定。显然,政府部门立法的显著优势在于能够随时发现和解决各种新问题,能够把握时机、迅捷灵活、因时因地、因事制宜地处理各种紧急立法事件。

(二)影响人大主导立法的自身制约性因素

我国立法实践当中,相较于政府部门立法而言,人大及其常委会立法出现了弱化虚化现象。造成这种状况的一个极其关键的原因,与我国现行人民代表大会制度的运行方式和人大代表的构成情况密切相关。这些人大立法运行过程中的内部因素很大程度上影响了人大立法能力的实现与提升。

首先,人民代表大会的会议规模与工作时间决定了各级人大难以就立法事项进行缜密论证和充分审议,更勿论承担旷日持久、字斟句酌的法案起草工作。作为一项耗时费力且需要经常性的民意调查、讨论协商和集体审议的工作,立法需要足够的工作时间和精力投入。如果审议时间过短立法者来不及认真研究和讨论法案,匆匆付诸表决,往往只能导致草率立法。而且,各国立法实践都深刻表明,“所有立法会议,组成的人数越多,实际上指导会议进行的人就越少。”我国国家立法机关的大会会议规模巨大,给立法过程的组织和操作带来诸多难题,使得人大代表就某项立法议案的深层次交流与探讨变得十分困难。

其二,长期以来,我国在各级人大代表的组成上极为强调广泛的代表性,强调从各行各业的劳动模范或先进人物中选举人大代表。这使得人们容易把人大代表理解为“行业代表”或“荣誉代表”。显然,人大代表被赋予“大众化”和“非专业”的角色内涵,而其本身的“立法者”内涵常常被稀释。美国宪法之父麦迪逊说过:“一个人除正直的意图和正确的判断以外,对他要为之立法的问题不具有某种程度的知识,决不能成为一个合格的立法者。这种知识有一部分可以从各种公私职位的情况中取得。另有一部分只能通过在需要利用这种知识的岗位上的实际经验来获得,至少是充分的获得。”

在我国,人大代表是人民代表大会的组织细胞,是人民权力的受托者和人民意志的表达者。从立法者角色来说,人大代表是国家立法机关的组成人员,是将人民意志转化为法律法规的直接主体。为此,人大代表的参政议政素质和能力,直接决定了人大能否实现对立法过程的主导。作为立法主体构成“细胞”的人大代表如果缺乏相应知识背景、没有充裕的立法时间和较强参政议政能力,那么即使有再好的立法制度和程序设计,人大立法能力也难以获得实质提升。事实上,由于法律知识和立法工作经验的匮乏,许多代表对与其日常工作相去甚远的审议立法提案、审查政府工作报告等事项缺乏足够的鉴别力与评判力。又由于代表产生过程的民主性公开性不足,许多代表难以将普通民众的利益诉求反映到最高立法机关并实质影响立法过程。

四、人大主导立法的现实考量与限度

(一)人大主导立法的现实可能

在国家法律体系基本形成、改革开放进入深水期和攻坚阶段的历史条件之下,“人大立法”虚化、“部门立法”强势的立法工作模式必须加以转变。实现人大主导立法的可能性与必然性在于:

首先,我国法律体系已经基本建成且运行日趋成熟,这为实现人大主导立法提供了坚实基础与现实条件。在改革开放之初我国法律体系很不健全的情况,没有政府部门的强势推进难以尽快实现有法可依的目标。在高度“时空压缩”的追赶型立法模式之下,政府部门的作用是显而易见的。民众对于政府立法也抱有一种政府万能的浪漫主义情绪,对于政府在法治过程中的作用进行了夸大的想象。在经过近40年的快速发展之后,民众对立法程序的公正性以及立法者的民意代表性、利益中立性有了更高的期待与要求。政府部门在立法过程中的作用就会显得不那么重要。而且,有立法权的人大也不用马不停蹄、全力以赴地制定新法,而是有更多的精力和资源关注立法质量,提升立法的实效性与人民满意度。殊为重要的是,改革开放以来的立法工作和法治教育的高速发展,为人大立法机关储备了一大批高素质、专业化的立法人才。人大及其常委会的立法经验在不断积累、立法能力不断提升,这都使得人大主导立法有了牢固的现实保障。

其次,人大主导立法的可能性与正当性也建立在社会各界对部门主导立法之弊的深刻认识与反思的基础之上。在部门主导立法的过程中,立什么法、什么时候立法,立法的原动力与立法需求主要来自政府部门的感知与动议,并非来自社会公众的诉求与表达。部门或行业管理者实际成为本部门、本行业管理事项的立法者。换言之,立法过程实现了政府部门“运动员”和“裁判员”身份的二者合一。这就不可避免地产生两个问题:一是人民对于立法机关的立法过程难以了解和参与;二是法律成了有关部门根据自己的部门意志与偏好,通过立法程序强加给人民的“紧咒”,容易造成“立法就是政府管老百姓”的社会认知。因此,“在我国,立法如同生产产品,法律由有关政府部门组织起草,绝大多数未经社会酝酿和民众的参与,而是按部门的模型‘浇铸’出胚件,然后由国务院常务会议‘检验合格’,最后由全国人大‘批发出厂’。”毋庸讳言,政府主导立法,将直接导致民众面对法律的陌生与麻木,也容易造成法律作为一种公共产品的“滞销”以及与社会的疏远脱节。

第三,人大主导立法是广泛凝聚法治共识、增强我国法律实效性、化解当前法治信任危机的必然要求。由于“有的法律法规全面反映客观规律和人民意愿不够”,一些立法的实效大打折扣甚至事与愿违。随着依法治国进程的深入,我们越来越清晰地认识到,法治国家的真正标准在于法律的权威性与实效性,而并非立法规模的大小以及法律法规数量的多少。现实当中,一方面,我们有很多可供炫耀的法律法规;另一方面,我们的法治愿景仍然遥遥无期。立法实效性差、社会评价不高,最根本的原因就是人大作为立法主体并没有代表人民真正发挥主导作用。故可言,良法是法律实效之前提,而人大主导是产生善法之基础。

第四,在“立法和改革决策相衔接”、“重大改革于法有据”的目标指引之下,人大主导立法是借助人民的力量推动改革进程的必然需求。在经历了近40年的改革探索与制度实践之后,浅层次、容易改的领域基本都已经改了,剩下的大多是难啃的硬骨头、难涉足的险滩。“相比而言,以往的改革多半是放权让利,拥护者多,阻力相对较小,而现在的改革往往涉及利益调整,面临较多阻力;以往的改革主要是围绕经济体制改革进行,现在则要全面推进经济、政治、文化、社会和生态文明‘五位一体’的改革;以往的改革往往是单项的改革,现在的改革则越来越需要从体制机制上寻找问题的根源和解决的办法,越来越需要从制度上进行系统谋划、顶层设计和综合配套。”与中国的改革进程相适应,我国在大面上、容易规制的事项也都有了相关立法,剩下来的大多是“牵一发而动全身”的高难度立法。在各种利益矛盾错综复杂的条件之下,几乎每一项重大立法决策,都会引起社会的广泛关注与各种猜忌非议。对于什么是良好的立法,立法的价值目标以及如何选择立法时机等诸如此类的问题,社会各界众说纷纭、各执一词,难以达成共识。

有目共睹的是,改革试错的社会宽容度越来越小,通过立法“在矛盾的焦点上画杆杆”并以此推动深层次改革也越来越困难。一些酝酿多年的法律法规立法周期一再延长、迟迟不得出台。由此,那种部门领导“拍脑袋”、“一言堂”作出立法决策、行政官员关起门来“闭门造车”、“黑箱操作”式立法已经难以适应中国社会深化改革的需求。通过政府主导来推进相关改革进程,尽管能解决一时之需,但常常会因其民意基础匮乏而正当性、权威性受到质疑。我们迫切需要通过人民代议机关对一些全局性、基础性立法过程的主导来完善国家与社会治理的“顶层设计”,使得国家改革决策与公民利益诉求之间有更多的交叉和共鸣,从而使改革方案更具系统性协同性而赢得强大的社会支持与现实力量。

(二)理性认识人大主导立法的限度

我们当今强调“人大主导立法”,本质上是要实现对法定意义的宪法规定与立法制度的回归。在我国近40年来的立法成就以及民众对立法民主性正当性要求日益增强的背景之下,实现人大主导立法有其深厚的现实条件和社会基础。但是,在当前的中国社会政治、经济和文化条件之下讨论人大主导立法问题,对人大的立法主导权可能达到的程度必须坚持“规范不等于现实、应然不等于实然、个别不等于全部的立场”,而不能带有过多的理想化和浪漫主义情绪。我们应该清醒地认识到,人大作为民意代表机关,其立法能力的局限性将持续存在。在当代中国赶超型现代化背景之下、在各项法律规制严重倚赖政府部门立法的状况之下,人大对立法过程的主导还需要一个相当长期的历史过程。因此,我们不能天真地想当然,认为在理论与制度的应然层面强调人大主导立法,人大立法的质量就会自动提高、部门主导立法的弊病就会自动破除。如果不充分认识到这一点,实践当中的人大立法工作就会陷入为了主导而主导、形式上强调主导但实质上却愈加弱化的误区和困境。

1. 从二战以来西方国家的立法状况来看,议会立法权普遍受到严重挑战

在现代立法发展的早期阶段,古典立法的一个基本原则就是议会独享立法权,议会立法是国家最重要、最普遍的法律渊源形式。然而,二战以来,不管是在大陆法系还是普通法系国家,随着各国经济和社会的快速发展以及行政管理范围的急遽膨胀,立法的专业性技术性要求日益增强,随之而来都在不同程度出现了议会立法权衰弱、行政机关立法权扩张的趋势。显而易见的是,由于社会经济生活的瞬息万变和立法事务的纷繁复杂,西方国家议会同样无法承担全部的立法工作。就法案起草而言,很多都是由政府启动立法程序并负责起草法案,议会最后审议通过。

在大陆法系国家,法国1958年戴高乐第五共和国宪法赋予了行政机关完整意义上的立法权,议会立法权反而成了例外。战后,法国政府提出467件法案,384件通过;议员提出的625件法案中仅37件通过。德国从1949-1969年间,联邦议会共制定2395部法律,其中由联邦政府提出的法案有1826部,占76.2%。以日本为例,日本在19471988年间内阁共提出6738件法案。在议会通过的2646件法案中,有2231件是由内阁拟定的,占84%,只有415件是由议会提出的,占16%。

在普通法系国家,“各种行政法规。行政决定和行政裁决多如牛毛,大有取代立法和普通法的主导地位之势。”在法律制定过程中,首先总是政府提出立法案。这种情况在1945年以后变得更为显著。议员只能在每星期五早上提出议案,而且能通过成为法律的微乎其微。19761977年,政府法案通过的有42件,议会提案仅11件,未被通过的有78件。19781982年间,英国政府年向议会共提出497项法案,议会通过472项,通过率为95%;而同期议员共提出632项法案,议会通过122项,通过率为19%。在美国,总统是主要的立法创议者。他每年向国会提出的咨文(如国情咨文、预算咨文、经济咨文等)实际上就是一个全面的立法提案。国会的立法活动主要围绕这些提案进行。有学者指出“美国国会的工作机构及其立法助手在交流中,非常明确地告诉我们,美国国会85%以上的立法,都是由政府部门提出草案的。”美国联邦最高法院前任法官杰克逊(Justice Jackson)谈到:“行政机构的兴起或许是上世纪以来发生的最有意义的法律潮流,而今天除去对行政决定的审查之外,行政机构所作出的决定甚至比法院所作出的所有决定可能更有价值,并严重影响到公民的个人权利”。他甚至认为,“诸如联邦贸易委员会之类的行政机构今天已经具有半立法、半执行、半司法的性质,真正成为政府的第四级,从而搞乱了三权分立的体制。”

随着现代经济与社会生活的迅猛发展,民主立法与立法专业性之间的张力更为凸显,行政机关的委托立法成为弥补各国代议立法不足的重要方面。为此,人民代议机关在立法过程中的地位渐渐发生了深刻的变化:“十九世纪之间,立法机关被人看作真正的政治权力。但是此后各种的发展均足以减少这项机关相对的重要……所以行政方面(在美国为总统,在英国为内阁)近来比立法方面有相对的重要。各种民治制度的安排,均足以使立法行动的范围很受限制。”也因此,各国在不同程度都放弃了古典立法时代“只有议会才能代表人民立法”的理想主义追求,而是以一种现实主义的态度接受议会立法权严重萎缩和行政部门大量行使委托立法权的事实。

由上观之,在现代立法发展的全球化背景之下,我们对人大主导立法的追求亦不能过于理想化,应坦然接受民意代表机关在进行现代专业化精细化、纯粹技术性、紧急状态立法时的天生不足。要充分认识到,有立法权的人大不是也不可能是唯一的立法主体。在当代中国赶超型现代化的历史背景之下,我们要善于发挥行政部门立法的专业与信息优势,在加强对政府部门立法宏观指引、审议监督的基础上接受人民代议立法与行政部门立法各有所长、并存共生、相得益彰的现实。

2. 通过人大主导立法实现民主立法的目标需要化解一系列体制问题

当前,我们之所以提出人大主导立法的要求,主要是为了改变立法过程中民意代表机关话语权不足、民意基础匮乏的状况,旨在改善和提升人大立法的主动权和最终决定权来充分实现民主立法的目标。然而,通过人大主导立法实现民主立法的目标,还需要从根本上化解一系列体制难题。换言之,人大主导立法的工作成效很大程度取决于一些基础性问题解决的程度。如果不能在立法体制上有所突破,仅仅强调人大立法工作部门加强立法,那么人大主导立法的成效与意义将会大打折扣。这也决定了,当前各种关于人大主导立法的实践必须找准着力点,而不能操之过急,否则就容易以强化人大立法工作机构立法数量与立法规模的形式取代人民民主立法实质、以技术层面的改革代替深层次立法体制的改革。

具体言之,“人大主导立法”的主要目的在于通过特定立法过程的“去行政化”实现最大限度的“立法民主化”。将一些重大事项立法权收归人大,亦是从理论与实践层面推动人大主导立法的重要动因和具体路径。现实当中,在我们还没有解决人民代表的民意代表性或曰民意基础问题的前提之下,在人大代表的法律素质与参政议政能力还没有实质提升的状况之下,在人大还不具备适度的立法规模和足够立法时间的条件之下,不管是人大主导立法还是政府主导立法,都实现不了真正意义上的民主立法。所谓“人大主导立法”,也不过是人大立法机关的立法精英和立法官僚们在实际“操盘”立法,是以另一种“行政化”的方式在主导立法。显然,以行政化的人大立法机关主导立法来完成立法过程的“去行政化”,本身就是一个冲突和悖论。如此,立法过程中的“人大主导”与“政府主导”之争,实质上就是人大与政府之间的权力与权力之争,而并非民主立法本意的人民权利对政府权力的制衡。

就此,有学者提出,“一个国家没有在体制上形成对权力的有效制衡,没有破解权力任性的民主化基础,在此体制空间里,不管是人大还是一府两院,都存在行政化的倾向,概莫能外”;人大主导立法“无非是另立一个行政化的代议机构,对发挥人大在立法中的真正作用有害无益。”换言之,如果人大代表的产生过程缺乏民众参与和认同,如果人大代表难以将各种社会诉求带到立法机关并对立法过程施加影响,那么势必造成人大代表立法职能的边缘化、表面化和虚置化,也就难以从根本上改变人民代表机关的行政化、官僚化倾向。通过“行政化”的人大立法机构主导立法实现民主立法、增强立法产品的民意基础也只能是无源之水、无缘之木而无从谈起。

3. 人大立法外部关系的调适很大程度上决定了人大主导立法的可能与限度

人大主导立法除了需要提升自身立法能力之外,还取决于人大立法与整个外部关系和制度环境的调和程度。具体而言,人大主导立法并不意味着人大在立法过程中“唱独角戏”。人大立法必然会受到党委、政府、政协等多个主体的直接或间接影响。正确认识“人大主导立法”,务必将其放在与党的领导、政府配合与政协参与的诸多关系处理中加以理解与把握。如果只有人大一家高喊“人大主导立法”,而其他外部主体无动于衷、甚至设置一些障碍,那么即使人大再有立法积极性主动性、立法能力再强大,也未必能实现对立法过程的主导。

现实当中,人大主导立法的外部环境着实不容乐观。很多政府部门缺乏人民代表大会制度意识,把人大立法当成一种形式和工具。同级党委也缺乏对人大主导立法必要性和重要性认识,党委领导同级人大立法工作远未做到规范化制度化,对人大立法工作常常没有给以足够的支持和保障。在立法过程中实现党的领导与人大主导的统一还面临诸多理论与实践难题。社会公众对人大制度与人大立法的重要性也缺乏必要认知。而且,这些错综复杂的外部关系的理顺不可能短时间内一蹴而就、一步到位。

4.从立法能力的成长来看,人大发挥立法主导作用将需要一个长期的过程

  在现行立法体制之下,提升人大主导立法的能力,关键在于提高立法工作人员的素质与能力。立法者既要有扎实的法律知识功底,还要有敏锐的社会洞察力,也要有深厚娴熟的写作能力。一言以蔽之,“立法人才既是专家又是杂家,需要的是复合型人才。”从当前人大立法工作的现状来看,普遍存在繁重的立法任务与立法机关的人数规模、立法能力不相适应、不相匹配的问题。譬如,全国人大法工委应该是我国有立法权的人大法工委中规模最大、规格最高的专门立法机构。从其人员构成来看,全部在编工作人员仅有200人左右,下设国家法室、立法规划室、法规备案审查室等十个厅局级机构。显然,以200多个工作人员的规模和体量来履行编制立法规划、起草法律草案、法规备案审查、立法评估等诸多立法职权实在是人手不够、超负荷运转。以法规备案审查室为例,以20余人的编制承担全国范围内的数量极为庞大的行政法规、地方性法规、自治条例和单行条例的审查任务实属捉襟见肘、不堪重负。

这种立法队伍建设严重滞后于立法工作需求的情况在地方更加突出:“立法工作人员数量明显不足,知识结构不尽合理,缺乏兼通法律、经济管理和社会管理的复合型人才和能独挡一面,牵头起草、修改、研究法规的业务骨干,人才进不来、留不住的问题非常突出。”以上海市人大为例,立法专门委员会委员最多不超过10人,专门委员会办公室工作人员最多不超过10人,而一个专门委员会要对口20个左右的政府部门,主要联系某项立法的往往是一位专门委员会委员和一位工作人员,力量明显不足。这种情况在设区的市、自治州等地级市人大立法当中表现也很突出。截至20166月,在273个新被赋予立法权的“设区的市”一级的地方人大常委会,已有243个设立了法制工作委员会。从其人员配备来看,最多的只有12人,少的只有1人。这243个法工委共有工作人员1133人,其中只有64%的人具有法律工作经历。由上观之,人大发挥立法主导作用需要有人员充足、素质高超的立法工作队伍。从立法能力的成长来看,人大真正能够对立法过程发挥实质性作用尚待时日。(作者 中共中央党校政法部副主任,教授,博士生导师封丽霞)

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